夫妻忠诚协议有没有法律效力？
随着人们婚恋观念的变化，婚外情像瘟疫一样泛滥成灾，成为很多家庭挥之不去的梦魇。有的夫妻，为了相互约束，防患于未然，提前了订立夫妻忠诚协议。还有的夫妻一方出轨，获得谅解之后，单方面出具了保证书、悔过书，保证以后不再有出轨行为，否则甘愿受罚，甚至净身出户。
夫妻忠诚协议有没有法律效力？
离婚时，是否可以根据夫妻忠诚协议主张权利？
夫妻忠诚协议到底该不该签？
这是很多人关心的问题。本文根据《民法典》及其司法解释，结合具体案例，对此问题进行分析。
一、夫妻忠诚协议是夫妻双方为履行忠诚义务而订立的协议
夫妻忠诚协议并不是法律术语，而是社会术语，它是指夫妻双方自愿制定的与夫妻忠诚义务有关的协议，要求夫妻双方互敬互爱，彼此忠诚，对家庭、父母、子女要有责任心和爱心。否则，就要受到惩罚，有过错的一方应当在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产等。夫妻忠诚协议在现实生活中没有统一的称谓，有的叫忠诚协议，有的叫保证书、悔过书、“空床费”等。
就夫妻之间的忠诚义务而言，大致有以下内容：
①不能与异性存在明显超出正常交际范围的过分亲密的行为，如接吻、爱抚等；
②不能与异性在封闭、隐秘的场所长时间的单独相处，如影院包间、宾馆等；
③不能与异性非工作原因单独外出，如旅游等；
④不能与异性的通讯联系明显异常，比如频繁通话，深夜通话等；
⑤不能与异性存在淫秽言语、图片、视频信息往来，如谈论做爱、发送裸体照片等；
⑥不能与异性有婚外性行为；
⑦男方不能有强奸、嫖娼、猥亵女人、性骚扰等行为。
夫妻一方违反忠诚义务，就要受到惩罚。忠诚协议书中的惩罚措施不同于《民法典》规定的法律责任。具体惩罚措施因人而异，千奇百怪，比较常见的有三种情形：
①离婚时，有过错的一方应当放弃子女的抚养权；
②离婚时，有过错的一方放弃某些财产，甚至净身出户；
③离婚时，有过错的一方对无过错方进行精神赔偿。
夫妻忠诚协议与一般意义上的协议相比较，有两个特点：
①夫妻忠诚协议基于婚姻关系订立，主体是夫和妻，具有特定身份，涉及身份关系。
②夫妻忠诚协议以保持夫妻之间的相互忠诚、相互关爱等伦理道德与感情需求为目的,约定的义务属于道德规范调整的范畴，法律一般不予过问。
二、夫妻忠诚协议的内容属于道德调整的范畴，不具有法律强制执行力
（一）夫妻之间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据
民法典对财产关系与人身关系的调整方法与价值选择是不同的。具体到婚姻关系来说，我国实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。上述三项原则中，婚姻自由居首，这是婚姻家庭编的基本价值选择，人身关系只能以“人”而不能以“物”为中心，婚姻应当以感情而不能以物质为基础。因此，夫妻双方签订的协议，不能对结婚、离婚的权利进行约束。
《民法典》实施后，对于“夫妻忠诚协议”的法律效力，最高人民法院明确表态，一锤定音。最高人民法院认为，夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。【注：最高人民法院在《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》一书中的论述】。理由是：
①如果法院受理此类忠诚协议纠纷，主张按忠诚协议赔偿的一方当事人，既要证明协议内容是真实的，没有欺诈、胁迫的情形，又要证明对方具有违反忠诚协议的行为，可能导致为了举证而去捉奸，为获取证据窃听电话、私拆信件，甚至对个人隐私权更为恶劣的侵犯情形都可能发生，夫妻之间的感情纠葛可能演变为刑事犯罪案件，其负面效应不可低估。
②赋予忠诚协议法律强制力的后果之一，就是鼓励当事人在婚前签订一个可以“拴住”对方的忠诚协议，这不仅会加大婚姻成本，而且也会使建立在双方情感和信任基础上的婚姻关系变质。
③忠诚协议实质上属于情感、道德范畴，当事人自觉自愿履行当然极好，如违反忠诚协议一方心甘情愿净身出户或赔偿若干金钱，为自己的出轨行为付出经济上的代价。但是如果一方不愿履行，不应强迫其履行忠诚协议。
（二）关于夫妻忠诚协议的典型案例
案例一：北京市第三中级人民法院审理的王某（女）与申某（男）离婚纠纷【案号：(2021)京03民终8334号】
王某（女）与申某（男）是夫妻，二人约定：在夫妻关系存续期间房产每人各占一半。如王某感情背叛则净身出户，如申某感情背叛则净身出户。后来，申某出轨，王某提起离婚诉讼，要求申某净身出户。
法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四条之规定，当事人仅以民法典第一千零四十三条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉......双方虽签订了夫妻忠诚协议，但应建立在双方诚信自愿履行基础之上，不具有合同法上的法律约束力，故不能通过外在法律的强制手段予以解决。王某基于约定主张分割房产，缺乏法律依据，法院不予支持。
案例二： 2019年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例——李某与马某离婚纠纷案
李某（男）与马某（女）系夫妻，二人签订婚内协议一份，约定今后双方互相忠诚，如因一方过错行为（婚外情等）造成离婚，女儿由无过错方抚养，过错方放弃夫妻名下所有财产，并补偿无过错方人民币20万元。协议签订后，李某出轨并导致离婚诉讼。马某主张按照婚内协议的约定处理子女抚养和财产分割问题。
法院认为，关于子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效；关于财产分割及经济补偿的约定，系忠诚协议，不属于《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定情形，马某主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无法律依据。
案例三：湖南省湘阴县人民法院审理的李某（女）与刘某（男）离婚纠纷
李某（女）与刘某（男）系夫妻。女方出轨，为求得谅解，向男方出具承诺书：“如果再做对不起家庭的事承担10万元债务、净身出户。”但是，女方并未悔改，最终导致离婚。刘某主张按承诺书约定，李某“净身出户”。
法院认为，该承诺书本质上是对将来违反夫妻之间忠诚义务而以书面形式约定的财产处分协议，属于“忠诚协议”的范畴。然夫妻忠诚实质属于情感道德范畴，夫妻之间订立的忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议的强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据。
（三）关于夫妻忠诚协议的不同观点
刘维昭律师认为，夫妻忠诚协议具有法律效力，可以做为离婚损害赔偿和财产分割的依据【注：该观点为一家之言，仅供参考】。理由是：
①《民法典》婚姻家庭编没有关于夫妻忠诚协议的规定，可以根据其性质参照适用《民法典》合同编的规定【注：《民法典》第464条】。
《民法典》合同编与《合同法》【2021年1月1日废止】在适用范围上有一个非常显著的区别。《合同法》不适用于涉及身份关系的协议。但是，《民法典》合同编却可以参照适用于涉及身份关系的协议。鉴于《民法典》婚姻家庭编未就夫妻忠诚协议进行规定，我们可以根据其性质参照适用合同编的规定。在《民法典》实施之前，很多法院否定“夫妻忠诚协议”法律效力的一个重要理由就是
“夫妻忠诚协议”涉及身份关系，不适用《合同法》。如今，这种情形已经不存在了。
②无过错方在离婚诉讼中依据夫妻忠诚协议主张权利，不属于《民法典》婚姻家庭编第四条规定的情形。
“夫妻忠诚协议”规定的义务也是道德义务。如果没有离婚，法律不能强迫一个人对爱情忠贞，也不能基于道德限制人身自由、言论自由等。在没有离婚时，“夫妻忠诚协议”依据其性质不能适用《民法典》合同编的规定。夫妻一方不能依据该协议主张权利【注：《民法典》婚姻家庭编第四条】。如果夫妻一方违反“夫妻忠诚协议”导致离婚，夫妻双方进行财产分割，依据其性质可以适用《民法典》合同编的规定。
若“违约责任”是为了督促双方保持忠贞而维持婚姻，那这种忠诚协议多属于其“性质”不能参照合同法有关制度的类型。因为婚姻法同样不能在不解除婚姻的前提下通过执行忠诚协议中违约责任的方式，强制夫妻相互之间忠诚的实现。但是，若该“违约责任”本无意维持婚姻，而是指向离婚之时的过错赔偿，那忠诚协议实为夫妻双方就特定婚内过错在将来离婚之时的赔偿核算方法、标准或数额的预先商定，在不存在欺诈、胁迫等意思表示瑕疵的情况下可作为夫妻离婚协议的组成部分，获得法律上的效力。【注：《民法典背景下“夫妻忠诚协议”的效力认定》，张力，西南政法大学民商法学院教授、比较私法研究中心主任】
③“夫妻忠诚协议”关于财产的约定与《民法典》离婚财产分割照顾无过错方和离婚损害赔偿的原则是一致的。
三、夫妻忠诚协议弊大于利，不如不签
我不建议当事人签订夫妻忠诚协议，理由是：
（一）夫妻双方签订忠诚协议，首先就说明两人已经互不信任，并且做好了分道扬镳的准备。在以后的生活中，就会相互提防，很难一心一意过日子。
（二）夫妻忠诚协议没有法律强制力，如果出轨的一方不同意履行，即使诉至法院，法院也不会认可该协议的法律效力，夫妻忠诚协议相当于一纸空文。
四、我的两点建议
（一）如果双方均未出轨，就要相互信任，不要轻易签订夫妻忠诚协议。
（二）如果一方出轨，又不想离婚，可以让其写一份《保证书》，同时双方签订《夫妻财产约定》【注：《民法典》第1065条】，约定某项财产归无过错的一方所有。这样，一旦出轨的一方口心不一，屡教不改。离婚时，无过错的一方可以根据《夫妻财产约定》主张权利，同时根据《保证书》主张对方有过错。
需要提醒大家的是，《夫妻财产约定》最好不要约定“一方净身出户”、“全部财产归某人”，这种约定有可能导致净身出户的一方无法独立生活，无法履行法定义务（比如赡养老人），从而被法院认定为违反公序良俗而不予采纳。
【作者：刘维昭，北京市安博律师事务所律师】
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