房产抵押没有登记，担保有效吗？
在经济活动中，尤其是借款时，为了确保债务人按时足额还款，债权人会要求债务人以房产做抵押。债务人可以用自己的房产抵押，也可以用第三人的房产抵押。如果债务人不履行到期债务，债权人有权以房产折价或者以拍卖、变卖房产所得的价款优先受偿【注：《民法典》第394条、410条】。
房产抵押应当办理登记，抵押权自登记时设立【注：《民法典》第395条、402条】。如果房产抵押合同签订后，没有办理登记，担保有效吗？
本文根据《民法典》及其有关担保制度的解释、《房屋登记办法》，参考最高院的指导案例，对于这个问题进行分析说明。
一、房产抵押担保合同签订后，没有办理登记，抵押权没有设立，抵押权人（债权人）对房产不享有抵押权，抵押人不承担担保责任。
根据我国《民法典》的规定，不动产抵押权的设立应当进行登记。如果双方签订了担保合同，以房产做抵押并且把房产证交付给抵押权人（债权人），但未办理抵押登记，抵押权并未设立。抵押权人（债权人）对房产不享有抵押权。债务人不能按时偿还债务，抵押权人（债权人）不得要求抵押人以房产折价或者以拍卖、变卖房产的价款优先受偿。抵押权人（债权人）主张抵押权的，不会得到法院的支持。
二、没有办理房产抵押登记，不影响担保合同的法律效力，抵押人应当履行合同义务，承担合同责任
担保合同的成立及生效与担保物权的设定系基于不同的法律事实。就担保合同而言，只要行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，不违反公序良俗，担保合同就是有效的。债务人或第三人以房产做抵押，没有办理房产登记，抵押权没有设立，并不影响担保合同的成立和生效，抵押人依然负有合同义务。
（一）抵押人有义务协助办理房产抵押登记
房产登记以当事人共同申请为一般原则。《房屋登记办法》（建设部令第168号）第12条规定，申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请。房产抵押担保合同签订之后，抵押人（债务人或第三人）和抵押权人负有共同进行房产登记的义务。无论担保合同是否约定了房产登记，抵押权人都有权要求抵押人协助进行登记。抵押人也有义务进行协助。如果抵押人拒绝办理登记，抵押权人可以提起诉讼，要求抵押人履行房产登记义务【注：《民法典》第577条、《民法典》有关担保制度的解释第46条第1款】。
需指出的是，抵押登记的时间不一定和担保合同的签订时间一致，只要在担保期间，抵押权人随时可以要求抵押人进行房产登记。
（二）由于抵押人的原因，没有办理房产登记，抵押人不承担担保责任，但应当在抵押权能够设立时的房产价值范围内承担违约赔偿责任
担保合同成立后，对双方具有法律约束力。双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。抵押人在担保合同中明确做出了用房产担保债权实现的意思表示，就应当履行担保义务。未办理房产抵押登记的事实并不导致该合同义务的消灭，抵押人不能履行担保义务，就应当就担保合同项下的相关义务承担合同责任。
在司法实践中，没有办理房产抵押登记的原因不止一个，可能归责于抵押人，也可能归责于客观情况的变化（比如房屋灭失，被国家征收等）。如果没有办理房产抵押登记的责任在于抵押人，比如抵押人拒绝办理登记、将房产转让他人无法登记等，此时，抵押人具有明显的过错，应当承担违约赔偿责任。赔偿的责任范围以抵押权能够设立时房产的价值为限。因为担保物权的功能在于以担保物的价值保障债权人债权的实现。在司法实践中，担保物的价值并不一定和担保债权的数额相等。对于抵押人而言，无论债权金额事多少，其系以抵押物价值为限对所担保的债权承担担保责任。超出部分，抵押人不承担担保责任。债权人与抵押人签订担保合同时，对于其只能在担保物价值范围内享有优先受偿权有着明确的预见，未办理房产抵押登记，所造成的损失应当限于本应抵押的房产价值范围内。【注：《民法典》第577条、583条、584条、《民法典》有关担保制度的解释第46条第3款】。至于房产的价值，有约定的，从约定；无约定的，协商确定；无法达成一致的，可以询价或鉴定。
需说明的是，抵押人履行赔偿义务，应当使用自己的所有财产，而不局限于抵押的房产。
（三）由于客观原因，不能办理房产抵押登记，抵押人不承担担保责任，但应在房产的现有价值范围内承担赔偿责任
如上所述，没有办理房产抵押登记的原因可能归责于客观情况的变化，比如房屋意外灭失，被国家征收等，该情形与抵押人无关，抵押人本身没有过错。在合同双方都没有过错的情况下，就应当适用公平责任原则确定赔偿责任。如果房产完全灭失，抵押人没有得到任何补偿或保险赔偿，无需向债权人承担担保责任，也无需支付任何赔偿。如果房屋灭失之后，抵押人得到了保险金、赔偿金或者补偿金等，抵押人应当在其所获金额范围内承担赔偿责任【注：《民法典》第6条、577条、《民法典》有关担保制度的解释第46条第2款】。
根据《民法典》的规定，抵押担保时，除了房产（建筑物）需要登记之外，建设用地使用权、海域使用权也要进行抵押登记。如果没有登记，法律后果与房产相同。
参考案例：（2019）最高法民申3947号
（2017）最高法民终934号
【作者：刘维昭，北京市安博律师事务所律师】
