夫妻一方擅自抵押共有房产的法律效力及救济途径

对于绝大多数家庭而言，房产是夫妻双方的共有财产，也是一家人安居乐业的物质保障。夫妻双方共有房产的情形有两种，一种是共同共有，另一种是按份共有。夫妻共同共有房产，有的登记在夫妻一方名下，有的登记在夫妻双方名下。夫妻按份共有房产，有的夫妻一方占三分之二以上份额，有的则不是。

本文仅仅分析研究夫妻一方擅自抵押共同共有房产的问题。至于夫妻一方擅自抵押按份共有房产的问题，尚需进一步研究。

夫妻一方擅自抵押共同共有房产，抵押合同和抵押权是否有效，不能一概而论，应当针对不同的情形，根据民事法律行为的效力、共有物的处分、善意取得、表见代理等相关规定进行认定。

夫妻一方擅自抵押共同共有房产的行为必然损害另一方的合法权益，另一方如何维护自己的合法权益，应当根据不同情形采取不同措施。

一、夫妻一方擅自抵押共同共有的房产，属于无权处分，但不影响抵押合同的法律效力

夫妻双方对夫妻共同财产有平等的处理权。因日常生活需要而处理共同财产的，夫妻双方相互具有代理权，任何一方均有权单独决定，无需征求另一方的意见。非因日常生活需要而处理共同财产的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见【注：《民法典》第1060条】。夫妻一方将共同共有的房产进行抵押，显然不属于家庭日常生活的范畴，不能适用《民法典》婚姻家庭编关于夫妻双方家事代理权的规定，而是应当适用《民法典》物权编关于共有物处分和善意取得的规定【注：《民法典》第301条、311条】。

对共同共有房产进行抵押，夫妻双方应当协商一致，否则构成无权处分。夫妻双方协商一致的，应当在抵押合同上共同签字。如果没有共同签字，但有证据证明夫妻另一方明确表示同意，或者以实际行为表示同意，也可以视为夫妻双方协商一致。比如，夫妻另一方参与了抵押担保的谈判；签订抵押合同时，就在现场，以默示的方式表示同意；明知房产被抵押而不作否认表示；以实际行为接收贷款；夫妻一方多次将共同房产进行抵押而另一方从未提出异议等。

无权处分只影响合同的履行，不影响合同的效力，更不会直接导致合同无效。《最高人民法院关于适用〈民法典〉合同编通则若干问题的解释》第19条规定，以转让或者设定财产权利为目的订立的合同，当事人或者真正权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

抵押合同是否有效，应当根据具体情况进行认定。如果房产登记在夫妻一方名下，夫妻一方擅自抵押共同共有房产的行为只要符合《民法典》第143条的规定，抵押合同就是有效的。如果房产登记在夫妻双方名下或另一方的名下，签订抵押合同时，夫妻一方声称自己是另一方的代理，或者让第三方冒充另一方，抵押合同是否有效，应当根据表见代理的规定进行认定【注：《民法典》第172条】

二、抵押合同签订之后，夫妻一方应当办理房产抵押登记。否则，抵押权没有设立。

抵押合同是债权行为，抵押权的设立是物权行为。抵押合同的签订和抵押权的设立不是一回事。合同效力和物权变动是相互区分的。抵押合同有效并不意味着抵押权有效。抵押合同签订之后，抵押权是否设立应当依照物权的相关规定进行认定【注：《民法典》第215条】。

根据《民法典》的规定，不动产抵押权的设立应当进行登记。抵押权自登记时设立，未经登记，不发生效力【注：《民法典》第209条、402条】。如果双方签订了房产抵押合同，夫妻一方（抵押人）仅仅把房产证交付给抵押权人（债权人），没有办理抵押登记，抵押权并未设立。抵押权人（债权人）对房产不享有抵押权。债务人不能按时偿还债务，抵押权人（债权人）要求夫妻一方（抵押人）以房产折价或者以拍卖、变卖房产的价款优先受偿，不会得到法院的支持。

三、抵押权设立后，抵押权人是否能够取得抵押权，取决于抵押权人是否具有善意

（一）夫妻一方擅自抵押共同共有房产的几种情形

按照现行的抵押登记规则，抵押夫妻共同共有的房产，夫妻双方应当带着房产证、身份证、户口簿、结婚证，在不动产登记中心，共同办理抵押登记。夫妻一方单独一个人无法办理。如果夫妻一方擅自抵押共同共有房产，办理抵押登记时，必然采取欺诈手段，虚构事实，隐瞒真相。在司法实践中，主要有以下四种情形：

① 房产证登记在夫妻一方的名下，户口簿上显示未婚，夫妻一方隐瞒婚姻事实，声称单身，单独一个人办理抵押登记。

② 房产证登记在夫妻一方的名下，户口簿上显示已婚，夫妻一方伙同他人，冒充夫妻，共同办理抵押登记。

③房产证登记在夫妻双方名下，夫妻一方伙同他人，冒充夫妻，共同办理抵押登记。

④房产证登记在另一方名下，夫妻一方伙同他人，冒充夫妻，共同办理抵押登记。

在上述四种情形中，第①种情形的抵押合同和抵押权都是有效的，但夫妻一方违反共有物的处分规则，是无权处分。抵押权能否取得，适用善意取得制度。第②、③、④种情形属于冒名顶替，冒名顶替的行为不构成表见代理，法院会类推适用无权代理的规定，确认抵押合同和抵押权无效，或者确认抵押合同对夫妻另一方不发生效力，抵押权没有依法设立【注：《民法典》第171、172条】。需要说明的是，善意取得制度保护的是当事人对权利外观（登记）的信赖。其适用的前提条件是物权的权利外观与实际权属不一致。在冒名顶替的情形下，物权的权利外观与实际权属是一致的，故而排除善意取得制度的适用。

（二）如何认定抵押权人是否具有善意

抵押权的取得参照适用善意取得制度。善意取得包括三个条件，即：“善意”、“合理价格”、“已登记”。【注：《民法典》第311条 】。就不动产抵押权而言，如果没有登记，抵押权就没有设立，也就不存在能否取得的问题。不动产抵押权也不涉及“价格是否合理”的问题。不动产抵押权能否取得仅仅取决于抵押权人是否具有善意。

如何判断抵押权人是否具有“善意”，司法实践中存在很大的争议，主要有两种观点。

第一种观点，抵押权人对抵押房屋的权属情况和抵押人的婚姻状况负有审慎审查义务，除了书面审查以外，还应当进行现场调查，核实房屋权属情况和抵押人的婚姻状况，不能仅仅对房屋权属情况进行书面审查，不能仅仅要求抵押人对婚姻状况做出单方声明，否则就是消极履行审查义务，放任在所有权、使用权不明或者有争议的财产上设立抵押权，不具有善意，不能取得抵押权。

第二种观点，如果房产证登记为个人单独所有，夫妻一方提供了单身承诺，户口簿亦显示未婚，抵押权人审查了上述材料，就应当认定具有善意，能够取得抵押权。理由是，不动产登记簿以公权力为保障，有很强的公信力，其记载的所有权人理应推定为真实权利人。否则，社会公众无法对不动产登记产生信赖。夫妻之间变更土地、房屋权属免征契税【注：《契税法》第6条】。房本加名不需要任何成本。夫妻另一方不“加名”的行为是对自己权益的漠视，具有一定过错，应当自行承担不利后果。婚姻状况属于个人隐私，一般人无法查询。民政部门也不出具婚姻状况证明。抵押权人只能要求抵押人就婚姻状况做出承诺，无法自行调查。

我倾向于第一种观点，即：抵押权人既要审查不动产登记簿、户口登记簿等书面材料，又要对房屋权属、当事人婚姻状况进行实际调查。否则，不能认定抵押权人具有善意。理由是：

①婚姻关系存续期间购买的房屋，即使登记在夫妻一方名下，也属于夫妻共同财产。在现实生活中，夫妻共同房产登记在一方名下的情况并不少见。不动产登记的权利状况与实际权属经常不一致，不动产登记簿无法产生绝对的公信力。

②男大当婚，女大当嫁，这是人生的常态。对于一个成年人而言，已婚是一般情形，未婚属于特殊情形。抵押权人应当首先推定抵押人是有配偶的。如果抵押人声称没有配偶，抵押权人应当合理怀疑并进行调查。

③房屋价值比较高，占居民总财产的比重比较大。对于大多数人而言，房产抵押属于重大交易行为，抵押权人应当负有更高的注意义务，应当更为慎重，不能仅仅进行形式审查。

④房产不但是大多数家庭的核心财产，而且承载着整个家庭居住生存的基本功能。法律在保护交易安全“动”的价值的同时，也要保护财产权益“静”的价值，以维护婚姻家庭的和谐稳定。

⑤从法经济学的角度看，抵押权人对房屋权属、当事人婚姻状况进行实际调查并不会增加过多的交易成本，并且能够防范风险，保障交易安全，减少事后纷争，从根本上提高交易效率，从而平衡保护债权人和夫妻另一方的利益。

⑥夫妻双方将共同房产登记在一方名下，原因是复杂的。除了利益、规则的考虑外，还深受传统文化、双方在家庭中的地位、夫妻感情、性格特点、购房时的具体情形等一系列因素的影响，我们不能将市场交易规则简单的套用在婚姻家庭领域，并以此认定夫妻另一方存在过错。

⑦根据《最高人民法院关于适用〈民法典〉物权编的解释（一）》第14、15条规定，房产抵押时，抵押权人不知道抵押人无处分权，且无重大过失的，应当认定抵押权人为善意。既然最高人民法院强调抵押权人既要 “不知道”，又要“无重大过失”。他就应当证明自己对不动产登记簿、户口登记簿进行了书面审查，故而不知道抵押人无处分权。他还应当证明自己对房屋权属、当事人婚姻状况进行了实际调查，故而不存在重大过失。如果夫妻另一方认为抵押权人不具有善意，就应当证明抵押权人知道抵押人无权处分，比如，夫妻另一方能够证明抵押合同的双方是亲戚、老乡、同学、同事、合作伙伴，具有亲密关系，相互了解对方的家庭状况，不可能不知道抵押人已婚 。在此情形下，即使抵押权人从形式上履行了审慎审查的义务，也不能认定抵押权人具有善意。

（三）抵押权人善意取得抵押权，应当优先受到保护。

夫妻另一方对房屋享有所有权，抵押权人对房屋享有抵押权，二者均是合法利益。保护夫妻另一方的利益属于保护静的财产安全，保护抵押权人的利益则属于保护动的交易安全，静的财产安全与动的交易安全发生冲突时，应当优先保护交易安全，这是理论界和实务界的共识。

四、夫妻一方擅自抵押共有房产，另一方维护权益的途径

夫妻一方擅自抵押共有房产，另一方应当根据不同情形，采取不同的措施，维护自己的合法权益。

（一）夫妻另一方得知共有房产被抵押，应当立刻在房产登记方面采取补救措施，变更房产登记，在房产证上加上自己的名字。如果夫妻一方不同意，另一方应当申请异议登记。这是最紧迫的止血动作，还能阻断后手善意取得。异议登记后，提起诉讼，要求确权【注：《民法典》第220条 】。

（二）夫妻另一方得知共有房产被抵押，应当以夫妻一方和抵押权人为被告，主动提起诉讼，要求法院确认抵押合同无效或抵押权无效，并要求注销抵押登记。

（三）夫妻另一方在抵押权人提起的诉讼过程中得知共有房产被抵押，应当以第三人的身份申请参加诉讼，要求法院确认抵押合同无效或抵押权无效，并要求注销抵押登记【注：《民事诉讼法》第59条】。

抵押权设立之后，若想确认抵押权无效，必须证明抵押权人不具有善意。这是案件胜负的关键。古罗马谚语所谓的“举证之所在，败诉之所在”，就是这个意思。

（四）在抵押权人提起的诉讼中，如果夫妻另一方未参加案件审理，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，提起第三人撤销之诉，请求撤销判决【注：《民事诉讼法》第59条、《民事诉讼法司法解释》第290条至第301条】

需要说明的是，在抵押权人提起的诉讼中，夫妻另一方不是当事人，而是第三人，只能提起第三人撤销之诉，不能以未参加案件审理为由根据《民事诉讼法》第211条第（8）款的规定申请再审。

（五）在执行阶段，夫妻另一方应当提出执行异议，要求终止执行。如被法院裁定驳回，可以案外人的身份申请再审，要求法院确认抵押合同无效或抵押权无效，并要求注销抵押登记【注：《民事诉讼法》第238条】。需要指出的是，夫妻另一方以案外人身份申请再审，必须以执行异议为前置条件。如果没有提出执行异议，不得直接申请再审。

夫妻另一方通过第三人撤销之诉和案外人申请再审都可以否定原判决，究竟采取哪一种方式，可以根据实际情况自由选择。这是《民事诉讼法》赋予当事人的诉讼程序选择权。

（六）如果抵押权被善意取得，房屋被变卖或拍卖，夫妻另一方可以要求配偶进行赔偿【注：《民法典》第311条 】。夫妻另一方要求赔偿有两个路径，其一，如果不离婚，可以依据《民法典》第1066条的规定要求分割夫妻共同财产，并要求赔偿。其二，如果离婚，可以基于离婚诉讼要求分割夫妻共同财产，并要求赔偿。

【作者：刘维昭，北京市安博律师事务所律师】