|
《民法典》之违约金的司法调整规则及其常见的十个法律问题
在民商事活动中，当事人为保障自身利益，经常在合同中约定违约金。对方一旦违约，守约方就可以要求对方支付违约金，以此对冲交易风险，减少乃至填平交易损失。
当事人是不是约定多少违约金就可以要求违约方支付多少？
违约金过高或过低的标准是什么？
违约金与赔偿损失是否可以同时主张？
当事人要求违约金是不是必须解除合同？
……
本文根据《民法典》、《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》【以下简称“会议纪要”】、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，参照最高人民法院、全国人大法工委、王利明等专家学者的观点，对违约金的法律适用问题予以分析说明。
一、违约金是一种违约责任形式，兼具补偿性和惩罚性功能
违约金是当事人在合同中约定的违约方向守约方支付的一定数额的金钱。违约金是一种违约责任形式【注：《民法典》第585条】。违约金的数额是当事人任意约定的，可以低于、等于或高于违约造成的损失。当违约金数额低于或等于损失时，违约金表现为补偿性；当违约金数额高于损失时，违约金与损失相等的部分具有补偿性，超过损失的部分体现为惩罚性，此时的违约金兼具补偿性与惩罚性。如果违约金过分高于损失，可以司法酌减。一般而言，违约金数额不得超过损失的30%【注：《会议纪要》第11条】。因此，违约金的性质是“以补偿性为主，以惩罚性为辅”。
补偿性违约金以填补守约方的损失为目的，遵循填平损失原则，以损失的发生为前提，以不超过损失为限；惩罚性违约金以督促当事人积极履行合同义务为目的，不以损失的发生为前提。只要违约，就应当支付违约金。它主要包括两种情形：一是超过损失的高额违约金；二是迟延履行违约金。
二、在没有特别约定的情况下，违约金以违约行为的发生为前提，不以损失的发生为前提
补偿性违约金和惩罚性违约金仅仅是理论上的区分。在司法实践中，当事人一般不会在合同中专门约定违约金的性质。只要违约，就应当支付违约金。除非当事人明确约定违约金为补偿性违约金，只有发生了损失才能主张违约金。
如果违约金过高或过低于损失，法院或仲裁机构有权对违约金进行司法干预，但是，无论是司法酌增还是司法酌减，违约造成的损失仅仅是违约金调整的标准，而不是违约方承担违约金责任的前提条件。守约方即使没有任何损失，也不能免除违约方支付违约金的法律责任。
就立法本意而言，《民法典》规定违约金司法酌减的目的在于防止违约金条款成为一方压榨另一方并获取暴利的工具，并不是否定其制裁违约的功能。即使违约方主张违约行为没有造成损失而拒绝承担违约金，或者守约方无法证明发生了损失，法院也应当根据当事人约定违约金条款的合同目的，从维护交易安全、制裁违约行为、督促当事人依照诚信原则全面适当履行合同义务的角度，支持一定数额的违约金。
三、违约金司法调整应当以违约造成的损失为基础，同时考虑其他因素
（一）违约金司法调整的目的是实质正义
意思自治是民商事活动的基本原则。尽管当事人可以依据意思自治原则在合同中约定违约金，但是如果任由当事人约定过高的违约金，一方面可能会鼓励当事人通过违约金的方式获得暴利，另一方面会促使一方为获得高额违约金而故意诱使对方违约，当事人通过违约金“盈利”有可能成为一种“商业模式”，这不仅有违公平原则与诚实信用原则，同时严重危及正常交易安全。违约金的司法酌减规则，目的就是在当事人意思自治、合同自由的基础上实现实质正义，在合同自愿原则与公平原则、诚信原则之间实现平衡。
（二）司法酌增后的违约金，一般不超过违约造成的损失；司法酌减后的违约金，在填平损失之后，一般不得超过损失的百分之三十
违约金数额是当事人任意约定的，可以低于、等于或高于损失。如果违约金数额低于损失。当事人可以请求法院增加违约金。增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。如果违约金过分高于损失，当事人可以请求人民法院减少违约金，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”【注：《会议纪要》第11条】。
（三）违约造成的损失包括实际损失和可得利益
法院或仲裁机构对违约金进行调整，无论是酌增还是酌减，都必须以违约造成的损失为基础。损失的数额应当按照《民法典》第五百八十四条的规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
实际损失是指因违约行为导致现有利益的减少，是现实利益的损失，又称之为积极损失，比如货物在运输过程中因承运人不符合合同约定的运输条件导致货物变质造成的损失。主要包括：①信赖利益损失，包括因违约导致的费用支出、丧失其他交易机会的损失、对方违约造成守约方对第三人承担的违约损害赔偿等；②固有利益损失，主要表现为债务人违反保护义务导致的损失，比如债务人交付的不合格原料对债权人现有生产设备造成的损害等。
可得利益损失是指债权人在合同如约履行后可以获得的纯利润。可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型【注：关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条】。如何计算可得利益的数额，全国人大法工委提出一个公式：可得利益的法定损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受损害方自己过错造成的损失-受损害方因违约获得的利益-必要的成本。
无论是实际损失还是可得利益损失都应当适用可预见规则，不应超过违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的可能因违约造成的损失。因为对于债务人在订立合同时无法预见到的损失，其本人无法采取足够的预防措施以避免损失，比如航班延误，旅客失去签订合同的交易机会。由于航空公司在出售机票时不能预见到该种损失，故此，对于旅客因丧失该交易机会而造成的可得利益损失，航空公司有权拒绝赔偿。
（四）违约金司法调整应当考虑的因素
人民法院调整违约金数额时，除了考虑违约行为造成的损失，还要考虑以下因素：
①合同履行情况，包括瑕疵履行的严重程度、迟延履行的时间长短、部分履行对合同的影响程度等等。一般而言，接近履行完毕的合同与尚未履行的合同，违约后果存在较大的差别,应当根据违约造成的实际损失对违约金数额进行相应调整。比如，标的额为100万元的合同，约定的违约金为30万元，如果一方在合同履行95%之后出现违约，这给对方造成的损失非常轻微，此时要求违约方承担30万元的违约金，明显不公平，应当酌减。
②当事人过错程度。违约责任是严格责任，是否承担违约金，不必以违约方存在过错为前提，除非当事人有约定或法律有规定。当事人的过错对违约金没有决定作用，但有影响作用，主要区分三种情形：一是债务人的主观过错程度较小或者债权人亦存在过错时，可以适当调整减少违约金数额；二是在违约方属于恶意违约时，违约金的调整应当体现对恶意违约的惩罚；比如卖方在合同签订以后，合同标的物价格上涨，其恶意违约将货物出售给第三人以获取更高的利润；三是在违约方与守约方均有过失时，违约金调整不应过多体现惩罚性质。
③预期利益。预期利益的大小和预期利益实现的可能性是必须考虑的因素。比如在快递公司未按时将投标文件送达投标人，投标人向快递公司主张可得利益赔偿时，法院就需要考虑投标人中标的概率。
④当事人的主体身份。比如当事人是民事主体还是商事主体、是否为格式条款提供方等等。如果债务人是商事主体，其对违约风险的预见和控制能力更强，因此在酌减违约金时就要更加审慎。另外，格式条款提供方请求减少违约金的，一般也要十分慎重。
⑤当事人约定违约金的目的。如果当事人约定违约金的目的带有惩罚性质，又不存在其他显失公平的因素，法院就要尊重当事人的意思自治，不能因为司法干预而使违约金目的完全落空。
⑥其他因素。一般包括债务人因违约而获利的数额、合同的性质等，比如除借款合同之外的双务合同,作为对价的价款或者报酬，并非借款合同项下的还款义务,不应当以贷款利率的上限判断违约金是否过高的标准。
四、违约金司法调整的举证责任
（一）守约方要求增加违约金的，遵循“谁主张，谁举证”的原则
如果当事人约定的违约金过低于违约造成的损失，守约方请求增加违约金的，应当遵循“谁主张谁举证”的原则，守约方应当承担其遭受的实际损失以及可得利益损失的举证责任，违约方对此不承担举证责任。
（二）违约方要求减少违约金的，双方都负有举证责任
违约方要求减少违约金，必须负有举证责任，证明违约金数额过分高于损失，这符合“谁主张、谁举证”的一般规则。由于判断违约金是否过高的标准是违约造成的损失，考虑到证据掌握情况，违约方不可能举出守约方损失的全部证据，而守约方更了解违约造成损失的事实及各种相关证据，具有较强的举证能力。因此，违约方举证责任不能绝对化，违约方只要提供足以让法官对违约金的公平性产生怀疑的证据即可，然后法官可将举证责任分配给守约方，守约方应当提供证据证明违约金数额的合理性。最高院明确表示，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据【注：《会议纪要》第11条】。
五、违约金和赔偿损失可以并用，但应当对违约金数额进行适当调整，二者总和一般不能超过损失的130%
违约金和赔偿损失均是当事人在合同中约定的违约方向守约方承担的民事责任。违约金请求权与赔偿损失请求权各自独立，其中一个请求权发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。我国《民法典》并不禁止违约金与赔偿损失并用。根据法无禁止即自由的原则，违约金与赔偿损失可以在合同中同时约定，并且可以并用。
有人认为违约金和赔偿损失只能选择适用，不能同时并用。其法法律依据就是《会议纪要》第11条的规定。该条规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。实际上，根据该规定，我们不能得出违约金和赔偿损失不能并用的结论。该条款只是规定了当事人要求增加违约金的情形。如果当事人没有请求增加违约金而违约金低于当事人遭受的实际损失，当事人就可以在违约金之外另行主张赔偿损失。法律确立的违约损失全部赔偿原则不必拘泥于赔偿的名目，而仅需关注赔偿金额是否弥补当事人的全部损失即可。司法实践中，守约方要求违约方承担责任的方法包括两种，一是直接增加违约金；二是违约金与赔偿损失并用。这两种方法均符合法律规定，当事人可以自由选择。从这个角度上看，违约金与损失赔偿可以并用。
当事人要求对方赔偿损失的同时，可以要求支付违约金。根据违约金司法调整规则，违约金过分高于损失的，可以进行酌减。司法酌减后的违约金，在填平损失之后，一般不得超过损失的百分之三十。既然当事人的损失已经通过赔偿得到填平，此时违约金的数额不应超过损失的30% ，二者之和不应当超过损失的130%。
六、违约金司法调整应当基于当事人的申请，法院负有释明义务，一般不依职权主动调整
在违约金过高于或过低于损失的情况下，法院或者仲裁机构可以调整违约金数额。这种司法干预，是“可以”，而不是“应当”，并且要基于当事人的请求，而不是依职权主动进行【注：《民法典》第585条】。
为了减轻当事人诉累、妥善解决违约金纠纷，违约方以合同未成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就违约金是否过高进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高【注：《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条】。
法院已经进行释明但当事人坚持不提出违约金调整请求的，一般不予主动调整。如果按照约定的违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、公平原则和诚实信用原则并导致利益严重失衡的，法院可以根据《民法典》第585条第2款的规定进行调整。
如果一审没有提出调整违约金的要求，而是在二审中提出，二审法院应当区分一审法院是否向当事人释明分别进行处理：其一，在一审诉讼中，如果法院已经向当事人明确释明是否主张调整违约金，当事人明确表示不主张调整违约金，在一审宣判后又以合同约定的违约金标准过高为由提出上诉的，二审法院可不予支持。其二，如果一审法院未向当事人释明是否主张调整违约金，当事人上诉提出调整过高违约金请求的，二审法院可以在考虑实际损失、合同履行情况、当事人过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。其三，如果（买卖）合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高违约金的，一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。【注：《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条】
七、关于违约金的几个法律问题
（一）违约金条款的法律效力从属于主合同的法律效力
违约金作为当事人约定的合同条款，在性质上是从合同，主合同不成立、被宣告无效或者被撤销，则违约金条款也将被宣告不成立或者无效。当事人只能主张缔约过失责任，不能依据合同约定主张违约金责任。违约金约定的前提是违反该约定所针对的合同义务，如果该合同义务不存在，则不能产生违约金请求权。
（二）当事人双方均违约的，应当分别适用违约金条款
在司法实践中，有时一方违约，有时双方均违约。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任【注：《民法典》第592条】。在双方当事人均存在违约时，可以互相起诉，要求对方承担违约责任，如果能够确认一方当事人需负担更重的违约责任时，该方当事人应向对方当事人支付违约金。
（三）违约金和定金只能选择适用，不能同时并用
违约金和定金不能同时并用。如果在合同中既约定了违约金，又约定了定金，二者只能选择适用，而不能同时并用【注：《民法典》第588条】。
（四）迟延履行违约金和继续履行可以同时主张
迟延履行违约金属于惩罚性违约金，其目的在于制裁迟延履行的违约行为，除另有约定外，违约方支付迟延履行违约金后，应当继续履行合同义务。支付违约金并不影响违约方应当承担的继续履行义务。
（五）迟延履行违约金与替代给付赔偿可以并行主张
违约方承担继续履行义务，首先是基于守约方的请求，并且继续履行对守约方具有经济价值。如果继续履行对守约方无经济价值而被其拒绝，或者违约方在迟延履行后陷入履行不能之状态，守约方可以要求替代给付赔偿。此时替代给付赔偿成为继续履行的转化形态，与迟延履行违约金也可以并行主张。
（六）守约方先行接受继续履行不能视为放弃违约金
守约方如果先行主张继续履行或者先行受领迟延履行的，不能视为守约方已经放弃了迟延履行违约金，守约方受领迟延履行后的继续履行行为，不影响其同时主张迟延履行违约金，并且此权利不以受领时守约方做出特别保留为必要。
（七）履行期限的变更不影响违约金条款的法律效力
当事人可以变更履行期限，但是除了特别约定外，履行期限的变更不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，只是该违约金的起算点
应当随之变更。
（八）账单、还款协议不影响违约金条款的法律效力
如果合同约定逾期付款违约金，当事人进行对账时，对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，法院应当予以支持。但对账单、还款协议明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
（九）迟延履行违约金与瑕疵履行违约金可以并用
（十）质量瑕疵违约金可以与修理、重做、更换、退货或者减价等违约责任并用。
【作者：刘维昭，北京市安博律师事务所律师】
参考文献：
①《中华人民共和国民法典释义》，全国人大法工委民法室主任黄薇主编
②《民法学》（第五版）王利明、杨立新、王轶、程啸著
|
