外汇保证金交易的利益分成和风险分担条款是否有效？

外汇保证金交易的利益分成和风险分担条款是否有效？

外汇保证金交易风险极大，类似赌博。2008年6月，我国叫停了该项业务。在利益的诱惑下，有些单位和个人绕过监管，通过第三方平台（如ATFX）设立交易账户，进行外汇保证金交易。还有的公司或个人作为操盘手，与客户签订保证金交易委托合同，约定利益分成和风险分担的比例，代为操盘。

目前，外汇保证金交易引发的纠纷主要是客户和操盘手之间利益分成和风险共担的纠纷。本文就这个问题进行分析论证。

一、外汇保证金交易是违法行为

（一）我国对外汇交易进行管制，不允许任何单位和个人私自交易。

根据法律规定，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续【注：《外汇管理条例》第17条】。境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理【注：《个人外汇管理办法》第30条】。

（二）2008年6月之后，我国禁止任何单位和个人（包括金融机构）进行外汇保证金交易

外汇保证金交易业务是指银行业金融机构向投资者提供的具有杠杆交易性质的外汇交易业务，其主要特征是：投资者以获取外汇交易盈利为目的，实际投资一定数量资金，作为交易保证金后，便可按一定的杠杆倍数将保证金金额进行放大，从而使实际进行的外汇交易的合同金额超出投资者实际投资的交易保证金金额【注：中国银监会办公厅《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》银监办发[2008]100号第5条】。外汇保证金交易的杠杆倍数高达几十倍，甚至一百倍，投资者已近似于“赌博”，风险极大。从现实情况看，盈利的很少，大多数人血本无归。2008年6月6日，银监会叫停了该项业务。

（三）个人擅自开展外汇保证金交易是违法行为

我国实行外汇管制，个人无权私自进行外汇交易，更无权进行外汇保证金交易。早在上世纪九十年代，证监会，外汇管理局等国家机关就连续发文，明确指出个人擅自开展外汇保证金交易是违法行为【注：《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》【证监发字〔1994〕165 号】、《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》】

二、外汇保证金交易委托合同是无效合同，客户和操盘手关于利益分成和风险分担的约定无效

现实生活中，有的操盘手为了让更多的客户投资从事外汇保证金交易，与客户签订委托合同，约定利益分成和风险分担比例。实际上，该约定是无效的。

（一）外汇保证金交易委托合同违反法律的强制性规定，是无效合同。

如上所述，我国对外汇交易进行管制，个人擅自进行外汇保证金交易，违反了法律的强制性规定，该民事行为无效【注：《民法典》第153条】。

（二）客户和操盘手关于利益分成和风险分担的约定是无效的

①合同无效是指合同内容整体无效，全部无效【注：合同争议解决条款除外，《民法典》第507条】。客户和操盘手关于利益分成和风险分担的约定作为合同内容的一部分，自然也是无效的。

②无效合同自始没有法律约束力【注：《民法典》第155条】，不应予以履行。也就是说，如果挣钱了，操盘手起诉客户，要求进行利益分成，法院不予支持。如果赔钱了，客户起诉操盘手，要求按照约定分担损失，法院也不予支持。

③对于合同无效的法律后果，法院应当依法处理，无需考虑当事人的意思，不适用意思自治的原则。

确认合同无效是国家公权力对当事人企图发生的私法效果的根本否定。对合同效力的审查，属于人民法院裁判权的范围，即使当事人没有提起确认合同无效的诉讼请求，人民法院也应当依职权进行审查。在认定合同无效的情况下，对于其法律后果，法院也应当主动依法处理【注：《民法典》第157条】，无需当事人申请，也无需考虑当事人的意思。否则，就等于变相承认合同有效。如果经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，人民法院应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关【注：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条】。

我曾代理一起保证金交易委托合同纠纷。投资失败后，操盘手同意按照约定赔偿客户损失并出具了欠条。法院认为委托合同无效但是欠条有效【注：江苏省泗阳县人民法院（2022）苏1323民初2618号民事判决、江苏省宿迁市中级人民法院做出的（2022）苏13民终2699号民事判决】。我认为，法院的判决是错误的，因为欠条的赔偿金额是根据合同计算出来的，是对合同的履行。既然合同无效，怎么可以履行呢？

三、个人或单位非法买卖外汇的法律责任

个人或单位非法买卖外汇，根据涉案金额不同，分别承担民事责任、行政责任、刑事责任。

（一）个人或单位非法买卖外汇金额在1000美元以下的，一般不承担行政责任或刑事责任。因此引发的民事纠纷，按照无效民事法律行为处理

（二）个人或单位非法买卖外汇金额在1000美元以上，或者非法介绍买卖外汇金额5万美元以上的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款【注：《外汇管理条例》第45条、国家外汇管理局关于《中华人民共和国外汇管理条例》第七章法律责任部分条款内容含义和适用原则有关问题的通知第3条】。

（三）个人或单位非法买卖外汇金额在500万元以上或者违法所得数额在10万元以上的构成非法经营罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产【注：《刑法》第225条、《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第2、3条】

（四）个人或单位非法买卖外汇金额在250万元以上或者违法所得数额在5万元以上的，且具有下列情形之一的，构成非法经营罪：

①曾因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；

   ②二年内因非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；

  ③拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；

   ④造成其他严重后果的。

【作者：刘维昭，北京市安博律师事务所律师】