一、问题的缘起：继母被继子女驱逐出原来的住房
在2012年，我遇到这样一个案件：
王某，女，六十五岁，河南人，在2005年，经人介绍嫁给北京的李某。李某当时丧偶，生活不能自理。登记结婚后，二人居住在北京市门头沟区的某小区。李某有个儿子，当时已经三十多岁了，也已经成家立业。
2012年1月，李某去世，王某继续在该房屋里居住。2012年3月，李某的儿子向王某出示了一份公证遗嘱，告诉王某，他父亲生前立下遗嘱，该房屋由他一个人单独继承。现在他父亲去世了，房子是他的。再者，王某和他也没有形成抚养关系，他没有义务赡养王某，于是要求王某搬离房屋，回河南老家。
夫妻一方去世，房屋被子女全部继承，另一方是否对该房屋享有居住权，这是现实生活中经常遇到的法律问题。这种问题通常发生在再婚夫妻身上。比如说，一对再婚夫妻，房子是男方的，婚后二人居住在男方的房子里。男方留下遗嘱，自己的房产全部由自己的子女继承，男方去世后，女方作为继母是否有权继续居住在房屋之中呢？
二、居住权优于排除妨害请求权---以继母对房屋的居住权为视角
关于这个问题，我国法律没有明确规定。在此，笔者根据我国《宪法》、《婚姻法》以及我国加入的国际公约的相关规定，结合法律理论，进行分析论证。笔者认为，房屋被子女全部继承后，如果继母一直在该房屋居住，即使房屋所有权人发生变更，依然享有居住权。理由是：
一、基于婚姻关系，继母对该子女父母遗留的房屋享有居住权，该权利并不因该子女父亲的去世而丧失。
我国《婚姻法》及《婚姻法解释一》没有对丧偶一方的房屋居住权进行规定。但是，对离婚一方的房屋居住权有规定【参见《婚姻法》第42条及《婚姻法解释一》第27条】。依据该法律精神，丧偶一方也应当对原有房屋享有居住权，该权利不能因另一方的去世而丧失。
二、该子女的父亲去世后，该子女取得房屋的所有权。该所有权并不能侵犯、消灭继母的居住权；
居住权是对他人所有的住房及其附属设施占有、使用的权利，它属于用益物权。在继母拥有该房屋的居住权时，该子女并没有该房屋的所有权；继母对该房屋的居住权在先，该子女对该房屋的所有权在后。后者的所有权并不能侵犯、消灭前者的居住权。《合同法》中“买卖不破租赁”的规定，也说明所有权并不能侵犯、消灭其他的权利
三、居住权属于人权的范畴，应该得到保护。我国《宪法》第三十九条规定：公民的住宅不受侵犯。《世界人权宣言》第十三条第一款规定：“人人都享有在其国境内自由迁徙及居住的权利” ；第二十五条规定：“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。联合国经济、社会和文化权利委员会《关于获得适当住房权的第四号一般性意见（第六届会议，一九九一年）》第一条规定：“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利，对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。”上述法律及公约均体现了保护公民居住权的精神
四、继母与该子女之间是继母与继子的关系。二者虽然没有形成抚养关系，但是，毕竟有名分上的母子关系。该子女将继母扫地出门，违背了我国的传统道德。
三、法院对此类案件的判决及审理思路
【注：以下内容引自《居住权可对抗房屋所有权人排除妨害请求权》南通市中级人民法院谷昔伟曹璐，来源《人民司法（案例）》2015第18期】
【摘要】如配偶一方死亡，另一方无固定经济来源又没有可供居住的其他住所，因婚姻关系产生的居住权益并不因夫妻一方去世而消灭。且老人对配偶生前尽到主要照顾义务，受遗赠人基于房屋所有权要求老人搬离，有违公序良俗原则。居住权相对住房所有权具有优位性，可对抗房屋所有权人排除妨害请求权。
【案号】一审：（2013）崇民初字第1516号；
二审：（2014）通中民终字第0169号
【案情】
原告：高见。
被告：张圣菊。
原告高见诉称，2013年6月，高见受遗赠其祖父位于南通市崇川区北园新村的房屋一套，并于2013年9月6日取得产权证。此后，高见数次要求被告张圣菊腾房，张圣菊不予配合。原告高见与其父名下无其他房屋居住。现诉至法院，请求判令张圣菊立即迁出房屋，并承担本案的诉讼费。
被告张圣菊辩称，被告与高见祖父系合法夫妻，结婚8年多。高见祖父通过遗嘱将其名下房屋留给高见，但保留被告的居住权，待高见帮被告申请到廉租房后，被告同意搬出；被告每天照顾高见祖父，尽到了妻子的义务，高见及其父亲未尽赡养义务。
江苏省南通市崇川区人民法院经审理查明，高见祖父（2013年6月13日去世）与前妻（1992年去世）生有一子一女。1993年12月30日，高见祖父购得此房。高见祖父与张圣菊于2006年11月2日登记结婚。
2008年7月22日，高见祖父立遗嘱一份载明，将争议房产遗赠给孙子高见，并于同日在公证处进行公证。因该房屋产权纠纷，2013年8月6日，南通市崇川区人民法院判决案涉房屋产权归高见所有。后高见于2013年9月6日领取案涉房屋产权证。现张圣菊仍居住在案涉房屋内。
江苏省南通市中级人民法院二审另查明，张圣菊及高见祖父生前邻居、好友均表示，高见祖父生前曾提及其去世后房屋遗赠给高见，但张圣菊享有居住权。同时张圣菊无经济来源和其他住房。
【审判】
江苏省南通市崇川区人民法院认为，高见从其祖父处继承案涉房屋，已实际领取产权证，高见为该房屋的产权人。张圣菊称高见祖父生前为其保留居住权，但并未提供证据予以证实。物权法第三十五条规定：“妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”高见作为案涉房屋的所有人，应当对其房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，张圣菊占用高见房屋的行为，已经妨害了高见物权行为的行使，因此，高见的请求合法有据，予以支持。遂作出一审判决，判令张圣菊于判决发生效力之日起30日内搬出南通市北园新村的房屋。
宣判后，张圣菊不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。
江苏省南通市中级人民法院二审认为，张圣菊与高见祖父于2006年11月2日登记结婚后共同生活居住在案涉房屋内，张圣菊悉心照顾高见祖父，履行了夫妻之间相互扶助义务。在高见祖父去世后，张圣菊作为其配偶，居住于案涉房屋内的现状应当得到尊重。在夫妻一方死亡，另一方又无其他居住条件的情况下，因婚姻关系产生的居住权益并不因夫妻一方去世而消灭。根据法院向张圣菊及高见祖父生前的邻居和好友调查，高见祖父生前曾在不同场合多次表示其虽将案涉房屋所有权赠予高见，但张圣菊对案涉房屋享有居住权。高见质疑证人身份但未能举证证明。高见取得案涉房屋所有权系继受取得，非原始取得，故对张圣菊享有居住权的现状应予尊重，其对物权的行使不得损害张圣菊的合法权益。在张圣菊无其他住房，又无固定生活来源且对案涉房屋享有合法居住权的情况下，高见要求张圣菊立即迁出该房屋的诉请，有违公序良俗，不予支持。同时，高见作为案涉房屋的合法所有权人，对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，若张圣菊此后另有居所或者生活条件有较大改善，双方对于案涉房屋的居住权可另行协商，若协商不成，高见可另行主张。遂作出二审判决：一、撤销南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第1516号民事判决；二、驳回高见的诉讼请求。
【评析】
本案是一起典型的居住权与所有权冲突引发的纠纷。由于我国物权法并未就居住权作出明确规定，在审判实践中，该类纠纷的裁判依据不足。本案中的张圣菊己是年逾七旬的老人，由于配偶去世前将唯一住房遗赠给高见，高见继受取得所有权后，能否诉求张圣菊搬离，实则法院裁判案件过程中的疑难问题。对于该类案件，一方面要依法保护房屋产权人的所有权，另一方面要保障老人最基本的居住权。法官如何在所有权和居住权之间进行利益平衡，选择正确的裁判路径，避免机械裁判导致的社会不公，则为本案的典型价值所在。
一、法律维度的居住权概念
我国并没有就居住权进行明确定义，只有物权法（征求意见稿）中，将居住权作为单独的用益物权制度，进行了明确的界定，即：“居住权人对他人住房以及其他附着物享受占有、使用的权利。”2002年1月28日全国人大法工委在《关于物权法（征求意见稿）的说明》中，第一次提出为了“切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人住房的权利”，在我国未来物权法典中规定居住权，并设专章共计8条规定了居住权制度。此后的几次物权法草案审议稿中，均对居住权加以规定，在2005年7月11日公布并全民讨论的物权法（草案）中，其条文增至12条，规定了居住权的设立、消灭以及权利义务关系，但在最终通过的物权法中，删除了居住权的相关规定。基于此，对居住权概念的阐述，需正本清源，从比较法的角度进行考察。
居住权滥觞于罗马法，最初是作为人役权的一种形式而出现的，而人役权又是罗马法役权制度之一种。“役权，或是人役权（servitutes per-sonarum），如使用权和用益权；或是地役权（servitutesrerum），如乡村地役权和城市地役权。”人役权作为与地役权相对应的概念，指的是为特定人的利益使用他人之物的权利。优士丁尼《法学阶梯》将人役权分为用益权、使用权、居住权三种。该体系划分后来被德国、法国、意大利、瑞士等大陆法系国家所采用，所有这些国家对居住权的规定，都依附于地役权和人役权的两分体系为前提，居住权存在于“用益权—（使用权）—居住权”权利梯队中；居住权具有人身依附性，如法国民法典第832条到第834条，对房屋享有居住权的人，得与其家庭在该房屋内居住，居住权仅以享有此项权利的人与家庭居住所需为限，居住权不得让与和出租。德国民法进一步确定了限制的人役权，限制的人役权只能在不动产上为特定的人（既可以是自然人也可以是法人）设立。其他采用居住权的国家一般都规定了居住权的人身依附性和不得让与性。居住权均仅与日常家庭生活相关，具有浓厚的人身性和社会保障性质。
由于我国物权法最终并没有就居住权进行规定，且我国台湾地区、日本、韩国、越南等东亚地区和国家均没有规定居住权，至于缘何没有规定，可能与地域文化有关。对此，我国台湾地区适用的民法典立法理由书称：“欧洲诸国民法于地役权及人役权皆设有规定。唯东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，台湾地区习惯与日本相同，故本法只设地役权也。”但基于欧洲大陆法系国家的规定，我国对于居住权的法律概念，应当参照物权法草案的规定，即居住权应当是非所有权人以居住为目的，使用他人建筑物的全部或一部分，且该使用权具有人身依附性、期限性、不得转让性等属性，使用过程中居住权人应尽到善良注意义务。
二、居住权与所有权冲突时的裁判思路
本案的问题在于，在我国物权法对于居住权未予规定的情况下，如何界定居住权的性质及司法适用，避免违背物权法定原则。对此，笔者认为，在当前的法律制度下，可基于以下两条思路进行裁判：
一是类推适用。所谓类推适用，系指将法律明文之规定，适用到该法律规定所未直接加以规定，但在规范上之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型。类推适用是法律漏洞补充方法之一，其法理基础在于“相类似之案件，应为相同之处理。”类推适用在传统三段论上，为“M是P（大前提），S与M类似（小前提），故S是P（结论）”，故类似关系或类似性质类推适用的前提。如前所述，类推适用乃由特殊到特殊、个别到个别，“依类而推论”，凡适于某法条之案例，个别到个别，“依类而推论”，凡始于某法条之案例，使之亦适用于同类之另一案例。最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》第27条规定：“婚姻法第四十二条所称‘一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”根据该条规定，离婚后，生活困难的一方对另一方的房屋有居住权，尽管对于该居住权是否为物权意义上的居住权存在争议。即使该居住权的表述实质为承租权，但从立法目的来考察，该条主要维护离婚后弱势一方利益，保障其基本的生活权益。同样，对于因配偶身亡后既无生活来源亦无住所的七旬老人，其较离婚后生活困难一方处境更差，且本案中的张圣菊与高见祖父为婚姻关系，尽管与高见无血缘关系，但对于高见祖父尽了主要照顾义务，从目的性扩张的角度解释，属于家庭成员范畴，对于生活、居所均无所依的老人居住权应当予以保障。
二是依据公序良俗原则裁判。我国民法通则第七条确立了民事活动中的公序良俗原则，该原则作为法律规则的补充，为价值判断提供了进人实证法的通道，即在无明确的构成要件可供把握时，需要结合主客观情境综合考量。公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的合称，包含两层含义：一是从国家的角度定义公共秩序；二是从社会的角度定义善良风俗。违反公序良俗一般包括违反正义观念之行为，违反性道德、家庭秩序、个人尊严等人伦基本要求，极度限制个人自由之事项等三种类型。善良风俗指社会上一般的道德观念。在我国，违背善良风俗，大都因其违反道德，善良风俗主要适用于法律无明确规定，可导致合同无效情形。对于并无合同关系的居住权的排除，是否违背一般的社会道德认知，则应结合具体案件予以界定。在本案中，张圣菊作为高见祖父的妻子，在高见祖父生前尽了夫妻间的照顾、扶助义务，其作为家庭成员的身份并不因为高见祖父的去世而消失。根据老年人权益保护法第十三条的规定：“老年人养老以居家为基础，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。”从通常意义上的善良风俗来考量，亦不能将老无所依的老人排除在法律的保障之外，高见要求张圣菊搬出住所显然有违社会公德。本案二审法院经多方调查，证实高见祖父生前确曾表示张圣菊对案涉房屋有居住权，但该证据并非认定居住权的前提条件，对于履行相互抚养义务的家庭成员，其居住权并不需要所有权人的明确赋予，而是弱者基于其身份获取的生活上的基本保障。故一审法院认为在老人配偶没有明确意思表示的情形下，张圣菊不享有居住权不具有合理性。
三、裁判案件不得违背人伦情理
2004年宪法第四次修正案中增加了“国家尊重和保障人权”的规定，本案中，如以所有权享有的排除妨碍请求权剥夺七旬老人的居住权，显然有违人之伦常和公民社会之常情，是对老人人权和民事权益的侵犯。在民事案件的裁判过程中，有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。而法理的运用需符合社会公众对公平正义的普遍认知，亦不得与基本的人伦情理相违背。正如我国台湾地区著名学者王泽鉴所言：“法理的基本功能系在补法律及习惯法的不备，是执法者自立于立法者之地位，寻求就该当案件所应适用的法则，以实现公平和正义，调和社会关系上相对立的各种社会关系。”
在我国法律对于居住权并未明确的前提下，以公序良俗确立居住权对于所有权的优位，具有现实必要性，但应当慎重。对于民事法官而言，“正当的”案件裁判意指：考虑到双方当事人合理的愿望，促成利益均衡的情况，因此每一方当事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。这个目标未必都能达成，但是追求它们是法官职业伦理上的要求。故而在二审判决中，明确张圣菊对案涉房屋行使居住权的同时，应当尽到合理的使用、维护义务，不能排斥高见对该房屋享有的使用权能等相关权利。若张圣菊此后另有居所或者生活条件有较大改善，双方对于案涉房屋的居住权可另行协商或由高见另行主张，有效平衡双方的利益。
在社会关系、利益纠葛日趋复杂的当下，对民事案件尤其是涉及老人、儿童等社会弱势群体利益以及婚姻家庭关系的诉讼时，法官在裁判案件的过程中，对于公序良俗等高度抽象性的法律原则的适用，应当对其内涵、判断标准，通过比较和类型化分析，在法理情的权衡间做好中立的裁判者，作出充满人文情怀的有温度之判决。
【刘维昭律师：13522466520】
